勞務派遣 實際用工單位難逃責任
——太原紅杰人力資源有限公司
近年來，人事外包（人力資源派遣）作為一種企業用工的創新模式，在我國發展迅猛。勞務派遣作為人事外包中的一項服務，漸成為很多企業的"省力"手段。但很多職場人簽好合同，進入到工作時就會發現許多問題，諸如節日福利、加班方式、年終獎等與其他員工不一樣等。據此，筆者采訪了上海江三角律師事務所律師屈曉蓉，請她就以下案例中丁小姐的困擾展開分析，為讀者揭開勞務派遣的謎底。
[案例]
某外資A公司通過勞務派遣的方式，招錄丁小姐任職市場部經理。其具體關系處理為：丁小姐與B勞務派遣公司簽訂勞動合同，勞動合同中約定勞動合同期限自2008年1月1日至2010年12月31日，月薪人民幣12000元；B公司與A公司簽訂了《勞務派遣協議》；A公司又與丁小姐簽訂了《聘用協議》。
2009年2月，A公司受金融危機的影響實施減員政策，丁小姐亦被計劃在內。于是公司人事部以"2N"即兩個月工資數額的經濟補償金標準為籌碼提出與丁小姐協商解除《聘用協議》。丁小姐因已收到來自另外一家公司的入職邀請，即初步同意了A公司提出的經濟補償金賠償標準，并表示，自己亦同時會向B公司提出辭職，但前提是，A公司必須向其支付過去一年中超時工作的加班費五萬余元，為此，丁小姐拿出了相關考勤記錄證明之前確實存在加班行為。據查，A公司規章制度中沒有加班審批制度，且幾方協議中均未對加班問題作出任何約定。
那么，丁小姐的加班費應當由誰支付？A公司與丁小姐解除《聘用協議》是否可達成協議？
[律師分析]實際用工單位承擔"典型義務"
屈曉蓉表示，標準勞動關系中存在勞資雙方，一方是用人單位，一方是勞動者。用人單位向勞動者支付勞動報酬，勞動者為用人單位提供勞動并受其管理，兩者關系簡單明了便于理解。但勞務派遣與之不同，其中存在三個相對獨立的關系，即：勞務派遣單位和被派遣勞動者之間的"勞動關系"、勞務派遣單位和實際用工單位之間基于商事合同而形成的"勞務派遣關系"，以及實際用工單位和被派遣勞動者之間的"實際用工關系"。
其中，"勞動關系"、"勞務派遣關系"均屬于法律關系，有著明確的法律法規加以調整，但法律法規對"實際用工關系"的具體規定相對較少，更多的要靠實際用工單位與被派遣勞動者之間的實際約定，其載體即為《聘用協議》。
本案中，丁小姐與B公司簽訂了勞動合同，雙方形成了標準勞動關系，A公司雖不是用人單位，但對丁小姐進行實際用工，因此，兩家單位均與丁小姐發生了關聯，那么，對于丁小姐的勞動待遇究竟該由誰來保障？從法理角度分析，既然B公司系丁小姐的用人單位，則當然應承擔向丁小姐支付勞動報酬及提供其他勞動待遇的義務，勞動關系的雙方權利義務在此并不發生變化。
但畢竟勞務派遣的用工關系中，并不僅有兩方主體，實際用工單位的加入，亦即用人單位與實際用工單位的分離，使得具體規范與操作中不得不多一些環節，如用人單位會通過與實際用工單位簽訂《勞務派遣協議》的方式將勞動者成本轉嫁于實際用工單位身上等。大多數情況會如此，但有一些義務，《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》規定，應當由實際用工單位直接向被派遣勞動者履行，典型的如支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇等。
本案中，假設丁小姐僅僅是同意與A公司協商解除《聘用協議》，而對與B公司的關系未作任何了結。此后，丁小姐與B公司的勞動關系仍然存在，根據《勞動合同法》規定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
基于此，A公司與B公司是否在《勞務派遣協議》中就"退回"條款進行過約定以及A公司的行為是否違反了其約定即需要考證，此外，勞務派遣單位與實際用工單位是否能夠自行約定"退回"條款亦值得商討，目前立法未盡明確。由于，A公司與丁小姐解除《聘用協議》時，將丁小姐與B公司的關系一并作了考慮，丁小姐愿意向B公司提出辭職，那么接下來需要分析的是，丁小姐提出的加班費是否需要支付？該由誰支付？
加班證據確鑿，公司難逃加班費支付責任
根據《勞動合同法》相關規定，用工單位應當履行支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇。據此規定，A公司系丁小姐的實際用工單位，因此，丁小姐如有加班行為，應當由A公司來支付加班費。
那么，究竟A公司是否應當向丁小姐支付加班費？根據案情描述，A公司規章制度中無加班審批制度，而丁小姐手中卻有加班考勤記錄，在這種A公司無法證明丁小姐加班非來自單位安排的情況下，丁小姐提供的考勤記錄便成為證明其加班費主張的有力證據，因此，A公司難以推脫支付加班費責任。
需要說明的是，雖然能夠認定支付加班費屬于A公司之責任，但《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》均規定，對勞務派遣單位和用工單位中任何一方給被派遣勞動者造成損害的，兩家單位需要對被派遣勞動者承擔連帶賠償責任。因此，丁小姐手中握有確定被訴主體的選擇權。
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