勞務派遣問題案例分析二：缺乏被退回派遣勞動者工資待遇的規定
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勞務派遣問題案例分析二：缺乏被退回派遣勞動者工資待遇的規定
退回是《勞動合同法》勞務派遣專章中首次推出的一個新概念，雖然為用工單位結束與被派遣勞動者之間用工關系的行為提供了政策支持，但是對一些特殊情況下勞動者被退回期間的工資待遇處理問題卻未做明確規定。
來看一則去年筆者經辦的關于退回被派遣勞動者的真實案例：
【案例 2】派遣勞動者 S 與本市某 Z 勞務派遣機構簽訂勞動合同、并被派往H 代表處工作；在勞動合同履行了一般期限的時候，H 代表處決定注銷并根據法律規定將 S 退回了 Z 勞務派遣機構，并自退回之日起 Z 勞務派遣機構每月支付 S本市最低工資標準。就在 S 被退回的一個多月后，S 告知 Z 勞務派遣機構其已經懷孕三個多月，并向勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁，要求 Z 公司按照雙方勞動合同約定的工資標準支付其被退回期間的工資待遇。對此，各方有不同的觀點。
首先，派遣勞動者 S 及其代理人認為，首先，H 代表處注銷的情形、并不在《勞動合同法》規定的用工單位可將被派遣勞動者退回勞務派遣機構的情形之中，其行為因缺乏法律依據而屬違法退回；其次，根據國務院關于女職工勞動保護的相關規定，女職工在三期內的權益應收到保護，用人單位不得隨意調整女職工三期內的工資待遇，因此，基于 S 目前已經是懷孕女職工的狀態，其有權獲得其與勞務派遣機構簽訂的勞動合同中約定的工資標準，這是國家對于三期女職工的特殊保護政策，即使是在退回期間的三期女職工同樣在女職工勞動保護規定適用的范圍內。
其次，Z 勞務派遣機構認為，雙方對于用工單位注銷導致派遣勞動者 S 提供勞動的主體已不存在、從而進入無工作狀態的事實都是認可的。首先，《勞動合同法》勞務派遣機構專章明確規定了被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣機構須按照最低工資標準支付其被退回期間工資，這條既能理解成是法律給予勞務派遣機構保障被派遣勞動者無工作期間仍能獲得一定工資從而維持基本生活的義務、同樣也是法律賦予勞務派遣機構在被派遣勞動者被退回期間可以只按最低工資、即明顯低于（或者說大部分情況下明顯低于）雙方勞動合同約定的工資標準支付被退回派遣勞動者工資的權利，因此 Z 勞務派遣機構的行為完全符合法律的規定。其次，從法律位階角度，《勞動合同法》是全國人大常委會制定的法律、《女職工勞動保護規定》是國務院制定的法規，前者的法律位階在后者之上，且頒布時間也在后者之后，因此派遣勞動者 S 主張 Z 勞務派遣機構依據《勞動合同法》做出的行為因為違反了《女職工勞動保護規定》而必須根據《女職工勞動保護規定》來執行的要求，違背了基本的法律適用原則、也缺乏相應的依據。
最后，本案經仲裁、一審、二審后，最終判決：Z 勞務派遣機構在被派遣勞動者被退回且懷孕期間按照最低工資標準支付工資的行為違反了國家對于保護三期女職工權益的根本精神，做法存在不合理性，Z 勞務派遣機構根據與被派遣勞動者 S 之間勞動合同約定的工資標準，支付其被退回期間的每月工資。
從這一案件的判決結果引申出在適用現行政策處理關于退回被派遣勞動者爭議時的兩個問題：
其一，用工單位可否適用《勞動合同法》第 40 條第 3 項退回被派遣勞動者的問題？筆者認為，《勞動合同法》第 65 條對于用工單位可以退回被派遣勞動者的情形做了規定，但是對于《勞動合同法》第 40 條第 3 項“勞動合同訂立的客觀情況發生重大變化、導致原勞動合同無法繼續履行”、即我們通常所稱情勢變更情況下可否將被派遣勞動者退回勞務派遣機構卻未規定其中。
但現實中，尤其在前幾年金融危機的影響下，因用人單位受到金融危機的沖擊導致破產、關閉或生產經營情況發生重大困難的情形多發，而這些情況直接導致的結果，不是用工單位主體滅失、就是被派遣勞動者在用工單位已無工作內容，由此引發的爭議也逐漸增多，對于這一點，雖然在仲裁、法院處理過程中，相關勞動行政部門、或司法機關的工作人員也認同上述情形將直接導致被派遣勞動者無工作內容以及其與勞務派遣機構訂立的勞動合同發生重大變化，但是在判斷此類情形可否退回的情形下，卻不得不十分謹慎，雖然目前在上海的法院內部會議紀要中也已明確將此類情況列為用工單位可退回被派遣勞動者的合法情形，但是畢竟會議紀要只是指導司法部門裁判案件，而這一信息最應該傳達的對象，應當是勞務派遣關系中的三方當事人。
其二，處于特殊時期的被派遣勞動者在退回期間的工資待遇是否有特殊保護？筆者認為，從上述援引案件中的三期女職工可以進一步引申到其他存在特殊情況的被派遣勞動者被退回時的待遇問題，如對于從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；在本單位患職業病或因工負傷并被確認為喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的特殊人群，這類人員與三期女職工同樣都因為其自身的特殊性而受到政策的特殊保護。對于該類人群是否能被用工單位退回，或者被退回期間的待遇問題，迫切需要立法加以明確，以充分保障特殊群體的利益。筆者認為法院做出這樣的判決，的確是起到了保護三期女職工權益、維護社會和諧穩定的最終目的，但是嚴格從法律適用角度來說，法院做出的判決、未免過于心證而忽略了判決的法律依據，未能做到“有法可依、有法必依”。其實，只要在勞務派遣相關立法中加以明確，就能十分有效地解決和完善這一問題了。
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