現行規則在適用派遣職員職務發明創造時的困境

    依據專利法法理，職務發明創造是指雇員為完成雇主交付的工作任務所作出的發明創造。職務發明創造至少應滿足如下兩個條件：第一，發明人、設計人與單位之間是雇員和雇主的關系，即二者之間存在雇用勞動關系。正如學者指出的那樣：“職務發明創造法律關系以勞動法律關系為基礎和前提。勞動法律關系是獨立存在的，但職務發明創造法律關系不能獨立存在，而是以勞動法律關系為基礎、在職務工作中形成的;沒有勞動法律關系就不可能產生職務發明創造法律關系。” 第二，發明人、設計人從事發明創造活動是勞動合同的內容，或從事發明創造活動是受雇主特別指派而產生的“職務活動”。我國職務發明創造規則體現在《專利法》第六條和《專利法實施條例》第十一條。根據這些規定，我國的職務發明創造是指“執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造”。因此，我國職務發明創造界定的要點之一是“本單位”，即職務發明創造的發明人、設計人是本單位的工作人員。據此，解決勞動力派遣中派遣職員發明創造問題的關鍵就是如何理解“本單位”的含義。“本位”一詞表明了職員與單位的關系，一般認為該職工的人員編制及工資關系在該單位，該職工的工作安排及工資指標均進入該單位的計劃。 也就是說，不僅要將職工的人事編制及工資關系列入計劃，而且要為職工安排實際工作崗位的單位，才是職的“本單位”。但是，在勞動力派遣用工形式中，雇用與使用相分離，此時，派遣職員的“本單位”究竟是指派遣單位還是接受單位，不無爭議，從而使得現有職務發明創造規則在發明人、設計人是派遣職員的情況下顯得捉襟見肘。

    首先，從派遣單位與派遣職員之間的關系的視角，派遣單位不是派遣職員的“本單位”。職務發明創造以雇用勞動關系的存在為前提，因此，只有與職員有勞動合同關系的單位，才是該職員的“本單位”。在勞動力派遣關系中，派遣職員只與派遣單位存在勞動合同關系，因此可以得出結論：派遣單位是派遣職員的“本單位”，職務發明創造法律關系只可能存在于派遣單位和派遣職員二者之間。但是，繼續用第二個標準來判斷，又推翻了上述結論。職務發明創造應是職員完成本職工作所形成的，亦即“本位”的含義中不僅強調要職工與單位之間存在勞動合同關系，而且職員是在按照其受雇目的(工作職責)來完成發明創造。但是，派遣職員的發明創造活動卻并非由派遣單位所指派，即派遣職員的發明創造活動不是派遣單位雇用派遣職員的工作職責。如此可見，在派遣單位與派遣職員之間不能同時滿足職務發明創造的兩個條件，派遣單位不是專利法意義上的“本單位”。

    其次，從接受單位與派遣職員之間的關系的視角，接受單位也不是派遣職員的本單位。在接受單位和派遣職員之間，派遣職員從事發明創造活動確實是出于接受單位的指派，但二者之間僅僅存在勞動監督管理關系，而不存在勞動合同關系，很明顯無法滿足職務發明創造中“本單位”認定的前提條件。因此，接受單位也無法同時滿足兩個條件而成為派遣職員的“本單位”。派遣職員在接受單位指令下完成的發明創造的權利歸屬問題在適用現有專利法規定時出現了兩難境地。究其原因，在于作為現有職務發明創造規則基礎的傳統雇用勞動關系中雇用與使用合一的模式被打破。派遣勞動中雇用和使用相分離，不但使得用工方式多樣化，給勞動法提出新課題，也對專利法現有的職務發明創造規則帶來了沖擊。

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